O SETOR ELÉTRICO NO BRASIL E A NECESSIDADE DE REVISÃO DO MODELO INSTITUCIONAL E REGULATÓRIO

31/05/17

Fabio Valentim da Silva OAB/SC - 18054



O Setor Elétrico Brasileiro, ao longo de sua história, passou por algumas fases e modelos regulamentares fortemente lastreados, até meados de 1995, no papel que o Estado e os investidores privados possuíram na cadeia produtiva.

No início do século XX a exploração dos potenciais de energia elétrica ocorria de maneira local, por investidores privados, sem a introdução de regulamentações ou atos de outorga de concessão lastreados em instrumentos legais específicos do setor.

A partir da década de 1930, com a promulgação da Constituição de 1934 e a publicação do Código de Águas (Decreto 24.643/1934), foi conferida à União a titularidade privativa para legislar sobre energia elétrica, assim como, foram introduzidas as bases fundamentais para o disciplinamento da exploração dos potenciais de geração, além da instrumentalização dos serviços de transmissão e distribuição.

Deste período em diante seguiu-se uma longa jornada de estatização do setor, com a prevalência de empresas públicas federais, estaduais e até mesmo municipais, a exemplo da criação da Eletrobrás e empresas públicas estaduais, como a Celesc em Santa Catarina, a Copel no Paraná e a CEEE no Rio Grande do Sul.

Esta estruturação do capital nas mãos do Estado dificultou a modernização do arcabouço jurídico do setor, não havendo grandes avanços na sua regulamentação. O norte perseguido entre a década de 1930 e 1990 estava mais atrelado às questões técnicas de implementação do sistema elétrico nacional e também na sua expansão para atender ao vasto território brasileiro e seu mercado crescente ao longo dos anos.

Na década de 1990, as mudanças no cenário político nacional abriram as portas para a retomada dos investimentos privados nos segmentos de infraestrutura, incluindo o setor elétrico. Com isso foram construídas novas bases legais para a outorga de concessões (Lei 8.987/95) e a criação da agência reguladora ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica em 1996 (Lei 9.427/96).

Naquele mesmo período, enquanto avançava-se fortemente na regulamentação e fiscalização dos serviços, com uma visão voltada também para a qualidade percebida pelo consumidor, o País experimentava o boom econômico pós Plano Real e o substancial aumento da demanda energética, culminando, no ano de 2001, com chamado “apagão” e o racionamento de energia.

Este cenário levou a reformulação do modelo regulamentar do setor, com a criação de novas bases para a comercialização de energia elétrica (Lei 10.848/2004), pautadas na garantia da expansão na geração e no suprimento aos consumidores.

Ocorre que, referido modelo foi constituído num momento de grande fragilidade do setor, onde o racionamento de energia elétrica, que perdurou entre 2001 e 2003, conduziu o legislador e a ANEEL à criação de bases muito sólidas pautadas na garantia do suprimento e no atendimento ao crescimento de mercado diante do progresso econômico.Estas bases levaram a criação de instrumentos legais e regulamentares que induziam a expansão constante e previam uma necessidade de contratação de energia pelas distribuidoras. Porém, não previam os efeitos colaterais de eventual cenário econômico desfavorável com retração de mercado e também associados a custos elevados de energia.

O cenário impensado e não desejável, por certo, acabou se materializando a partir de 2012 com uma conjugação de fatores extremamente deletérios ao setor. O primeiro foi a publicação da Medida Provisória 579/2012 (convertida na Lei 12.783/2013) que previu a redução da tarifa de energia em 20%, em média, induzindo a elevação do consumo. Em contrapartida, no mesmo período a crise hídrica levou à redução dos níveis dos reservatórios das usinas hidrelétricas, sendo necessária a contratação de energia termelétrica, com custos muito mais elevados.

Como consequência destes fatos, os consumidores num primeiro momento elevaram o consumo, e em contrapartida as distribuidoras tiveram de arcar com custos elevadíssimos com a compra de energia das termelétricas, mas sem o repasse imediato na tarifa dos consumidores. Se não bastasse, com a escassez de energia barata os geradores hidrelétricos que tinham energia disponível deixaram de participar de leilões regulados para entrega de energia às distribuidoras, vendendo energia no mercado livre ou no mercado de curto prazo, obtendo receitas financeira estratosféricas.

Pelo lado das distribuidoras e dos consumidores finais, o resultado disso tudo foi um endividamento extremamente elevado das distribuidoras e um enorme passivo a ser assumido pelos consumidores a partir do ano de 2015, logo após as eleições para presidente da república.

Ao mesmo passo em que as distribuidoras se encontravam endividadas, pagando elevados custos com a compra de energia, os geradores hidrelétricos, que sofreram com a redução dos níveis dos reservatórios, passaram a questionar as regras vigentes para o ajuste da energia que dispunham para a venda, o chamado GSF – Generation Scaling Factor.

Tais fatores levaram a intensificação da judicialização no setor elétrico que já vinha sofrendo uma escalada decorrente das intensivas mudanças regulatórias que o setor vivencia anualmente. Somente os acontecimentos decorrentes da MP 579/12 geraram um nível de judicializações que conduziu à paralização das contabilizações das compras e vendas de energia elétrica no âmbito da CCEE – Câmara de Comercialização de Energia Elétrica.

Em decorrência deste colapso provocado pela citada Medida Provisória e seus desdobramentos com intensivas judicializações no setor, foram necessárias medidas paliativas objetivando reequilibrar o setor. Essas medidas, todavia, não foram efetivas, pois, diante da complexa regulamentação setorial atualmente vigente, cada ajuste pontual afeta diversos agentes que se sentem prejudicados e, por conseguinte, geram novas ações judiciais.

Na prática, o que hoje se verifica é uma verdadeira guerra de pedidos, liminares e recursos, ficando evidente o colapso do modelo regulatório vigente.

Por si só, todos estes fatores já justificam uma intervenção mais profunda no modelo institucional e regulatório do setor elétrico, onde as nefastas consequências da intensiva judicialização e das infrutíferas alterações homeopáticas no arcabouço legal e regulatório, poderão conduzir a inviabilização do setor.

Há algum tempo as associações setoriais, que representam os agentes do setor elétrico já vinham sinalizando ao MME – Ministério de Minas e Energia e a ANEEL quanto a necessidade emergencial de revisão estrutural do modelo setorial.

Somente em meados de 2016 o MME convocou as associações setoriais, os órgãos institucionais e operacionais do setor para juntarem esforços com o objetivo de estudar, juntamente com institutos de pesquisa, e apresentar uma proposta completa de reformulação do modelo regulatório para o setor elétrico.

Este processo foi iniciado com a abertura da Chamada Pública de P&D n.º 20/016 pela ANEEL, onde foi solicitada a revisão do ambiente de negócios no setor elétrico brasileiro, com análise ampla e participação de todos os stakeholders do setor. O projeto foi iniciado contando com a participação de 60 empresas do setor que se dispuseram a patrocinar e contribuindo para os estudos, ao mesmo tempo em que um consórcio de institutos de pesquisa, empresas e escritórios de advocacia foram pautados para a execução dos trabalhos de pesquisa e apresentação do novo arcabouço legal a ser proposto ao Governo Federal.

Referido projeto foi chamado de ANSEB – Revisão do Ambiente de Negócios no Setor Elétrico Brasileiro, e revelou-se como uma grande oportunidade de aprimoramento institucional e do marco regulatório do setor, objetivando a redução dos níveis de judicialização e o equilíbrio nas relações entre os agentes do setor elétrico.

Ocorre que, recentemente o órgão regulador do setor – ANEEL, decidiu por suspender o projeto, causando grande surpresa para os agentes e até mesmo para os órgãos institucionais do setor elétrico. O MME já anunciou sua intenção em promover uma nova chamada para as associações e também os principais órgãos que atuam no planejamento e operação do setor, com a finalidade de levar adiante o projeto de rediscussão do modelo regulatório vigente.

Diante de todo este cenário constituído, revela-se muito oportuna a criação de uma Comissão de Direito de Energia junto a Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de Santa Catarina, objetivando acompanhar de perto os desdobramentos de ordem legal, além dos movimentos e interrelações dos órgãos institucionais que se relacionam com o setor elétrico e seus reflexos na sociedade.