A Separação Judicial Após a Emenda Constitucional 66/2010

16/07/18

Maria Luiza Franzoi, OAB/SC 27.440 – especialista em Direito Civil e seus Instrumentos de Tutela pela Universidade Anhanguera



É notório que o direito, inclusive o direito de família sofre constantes e intensas transformações, indo ao encontro das mudanças comportamentais e das formas de relacionamento conjugal da sociedade atual.

Um exemplo de toda essa mudança é a Emenda Constitucional nº 66/2010 que deu nova redação ao parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal autorizando aos litigantes ingressar com divórcio judicial sem a prévia separação judicial.

Observa-se então a nova redação do art. 226 da CF, com dita modificação no parágrafo 6º, cuja redação passou a ser:

“Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento) § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010) § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (Regulamento) § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. (ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade mecum universitário de direito Rideel. 16.ed. atual. e ampl. São Paulo: Rideel, 2014).

Observa-se pela nova redação do artigo constitucional, que uma das formas para dissolução do casamento é o divórcio direto, excluindo de seu texto a prévia separação judicial e o requisito temporal para o ingresso da ação de divórcio, que seria o prazo de 1 (um) ano após o ingresso da ação de separação ou o prazo de 2 (dois) anos após comprovação da separação de fato do casal.

Nesse momento, cumpra-se esclarecer que a separação judicial promove a dissolução da sociedade conjugal, enquanto o divórcio põe fim ao vínculo conjugal, permitindo aos cônjuges contrair novo matrimônio. Até a promulgação da referida emenda, o divórcio poderia ser decretado como conversão da separação judicial decretada há mais de 1 (um) ano, ou após 2 (dois) anos da separação de fato do casal, mediante pleito de divórcio direto.

Entretanto, muito se discute se a figura da separação judicial continua sendo empregada no ordenamento jurídico brasileiro como forma de dissolução do casamento.

Há entendimentos no sentido de que a separação judicial, por conta da emenda nº 66 da Constituição Federal foi abolida do ordenamento jurídico pátrio por ser um retrocesso às novas diretrizes do direito de família.

Corrobora nesse sentido o lecionado pelo operador do direito Rodrigo da Cunha Pereira, em seu artigo “Separação Judicial: uma boa desculpa para se ressuscitar a discussão da culpa”, publicado em 27 de março de 2017, disponível em: www.ibdfam.org.br:

“O STJ divulgou na quarta-feira (22/3), em seu portal, decisão da 4ª Turma, de relatoria da ministra Isabel Gallotti, que significa um verdadeiro retrocesso para o Direito de Família e para o Estado laico. Trata-se de processo que interpretou a Emenda Constitucional 66/2010 equivocadamente, ao dizer que ainda persiste o inútil instituto da separação judicial no Brasil. (...) Primeiro, porque é uma interpretação equivocada, para não dizer reducionista, da EC 66/2010; segundo, porque quem estiver em dúvida, se se divorcia ou não, deve refletir melhor, procurar um terapeuta, ou mesmo “dar tempo”, para ver se realmente esse é o desejo. Não precisa entrar no purgatório da separação judicial. Basta fazer uma separação de corpos, que pode ser judicial ou extrajudicial, que, aliás, produzirá os mesmos efeitos de uma separação judicial, exceto em relação à partilha de bens e ao estado civil; terceiro, a máquina judiciária, já assoberbada, terá que ser acionada duas vezes, uma para a separação judicial, outra para o divórcio: dois sofrimentos, dois gastos desnecessários; quarto, porque admitir a existência da separação judicial significa poder voltar a discutir a culpa, um dos maiores sinais de atraso do nosso ordenamento jurídico”. (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Separação Judicial: uma boa desculpa para se ressuscitar a discussão da culpa. Publicado em: 27/03/2017. Disponível em: www.ibdfam.org.br. Acesso em: 16/07/2018).

Porém, ao que tudo indica a separação judicial continua vigorando sendo possível a uma das partes requere-la em juízo, caso seja de sua vontade, vale dizer que alguns optam apenas pela separação haja vista que a mesma não dissolve o vínculo conjugal, mantendo-se a “estrutura de família”, seja pela crença religiosa dos envolvidos ou ainda pela possibilidade de uma reconciliação.

Em recente decisão o do Superior Tribunal de Justiça confirmou a decisão do juízo de primeiro grau de São Paulo que não converteu uma separação em divórcio porque uma das partes se opôs expressamente.

De acordo com o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator do Recurso Especial nº 1431370/SP, o texto constitucional original condicionava, como requisito para o divórcio, a prévia separação judicial por mais de um ano ou a separação de fato por mais de dois anos.

Ou seja, para o Ilustre Ministro tal emenda apenas excluiu os requisitos temporais para facilitar o divórcio, sem, contudo, revogar o instituto da separação.

Segue adiante a ementa do acórdão acima mencionado:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 66/2010. DIVÓRCIO DIRETO. REQUISITO TEMPORAL. EXTINÇÃO. SEPARAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL. COEXISTÊNCIA. INSTITUTOS DISTINTOS. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE. PRESERVAÇÃO.LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OBSERVÂNCIA. 1. A dissolução da sociedade conjugal pela separação não se confunde com a dissolução definitiva do casamento pelo divórcio, pois versam acerca de institutos autônomos e distintos. 2. A Emenda à Constituição nº 66/2010 apenas excluiu os requisitos temporais para facilitar o divórcio. 3. O constituinte derivado reformador não revogou, expressa ou tacitamente, a legislação ordinária que cuida da separação judicial, que remanesce incólume no ordenamento pátrio, conforme previsto pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 693, 731, 732 e 733 da Lei nº 13.105/2015). 4. A opção pela separação faculta às partes uma futura reconciliação e permite discussões subjacentes e laterais ao rompimento da relação. 5. A possibilidade de eventual arrependimento durante o período de separação preserva, indubitavelmente, a autonomia da vontade das partes, princípio basilar do direito privado. 6. O atual sistema brasileiro se amolda ao sistema dualista opcional que não condiciona o divórcio à prévia separação judicial ou de fato. 7. Recurso especial não provido”. (RECURSO ESPECIAL. REsp 1431370/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, terceira turma, julgado em 15/08/2017, disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 16/07/2018).

Ademais consoante o art. 1571 do Código Civil, a sociedade conjugal termina:

“Art. 1.571: A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. § 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. § 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial”. (ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade mecum universitário de direito Rideel. 16.ed. atual. e ampl. São Paulo: Rideel, 2014).

Outrossim, tem-se que a separação judicial é perfeitamente possível, pois não houve qualquer modificação no Código Civil a respeito, nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento de PARIZATTO, João Roberto. Ações de Família no Novo CPC. São Paulo: Parizatto. 2015. 295 p. ISBN 978-85-8228-025-6:

“A despeito da EC nº. 66/2010, que deu nova redação ao parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal, permitindo o divórcio sem a prévia separação, entendemos que não houve derrogação das disposições constantes do Código Civil que agasalham a separação litigiosa, tanto que o novo código de Processo Civil, passou a permitir o processamento tanto do divórcio litigioso como da separação litigiosa, com o processamento dos arts. 693 a 699. Logo, e notadamente agora com o novo CPC, permanece a separação não consensual, ou seja, litigiosa, ajuizada por um dos cônjuges contra o outro, com a finalidade de dissolver a união conjugal”.

À luz do exposto pode-se afirmar que a emenda constitucional nº. 66/2010 não suprimiu o instituto da separação judicial do ordenamento jurídico pátrio apenas retirando o requisito temporal para ingresso do divórcio direto, facultando as partes o ingresso da separação judicial ou do divórcio para dissolução do casamento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1-      ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade mecum universitário de direito Rideel. 16.ed. atual. e ampl. São Paulo: Rideel, 2014;

2-      PARIZATTO, João Roberto. Ações de Família no Novo CPC. São Paulo: Parizatto. 2015. 295 p. ISBN 978-85-8228-025-6;

3-      PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Separação Judicial: uma boa desculpa para se ressuscitar a discussão da culpa. Publicado em: 27/03/2017. Disponível em: www.ibdfam.org.br. Acesso em: 16/07/2018;

4-      RECURSO ESPECIAL. REsp 1431370/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, terceira turma, julgado em 15/08/2017, disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 16/07/2018.